판사는 왜 조리를 따질까? 관습법, 사실인 관습 그리고 조리의 개념

법을 처음 공부하게 되면 이런 질문을 가질 수 있습니다.

관습법이 뭘까? 그냥 오래된 습관도 법이 될 수 있는 걸까? 사실인 관습은 뭐지? 어떤 차이가 있는 거지? 조리는 또 뭐야?

이 세 가지는 모두 '성문법'이 아닌 법, 즉 불문법(不文法)에 해당하는 개념들입니다.

 

그렇다면 이런 불문법들은 실제 판결이나 재판에서 어떤 위치를 차지할까요? 또 어떤 경우에 법적 효력이 있을까요? 그냥 단순한 참고자료에 불과한지 궁금해집니다.

이번엔 관습법, 사실인 관습, 조리의 대한 개념과 차이 그리고 각각이 실제 재판에서 어떻게 활용되는지를 알아보도록 하겠습니다.

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관습법이란?

 

관습법은 사회에서 오랫동안 반복되어 온 관행이 사람들 사이에서 '법처럼 받아들여지는 상태'에 이르렀을 때, 법적 효력을 갖는 규범을 말합니다. 단순한 습관이 아닌, 법적 확신과 사회적 인식이 함께 수반되어야 한다는 것이 핵심이죠.

관습법은 제정된 법령에 저촉되지 않는 한 법원(法源)으로서 법적 효력을 가지게 됩니다.

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관습법의 성립요건

1. 지속적인 관행이 존재해야 합니다. 단발성이나 일시적인 관행은 관습법이 될 수 없죠.
2. 그 관행에 대해 법적 확신이 있어야 해요. 즉, 사람들이 '이건 지켜야 할 법이다'라고 받아들이는 수준이어야 합니다.
3. 헌법이나 다른 상위 법질서에 반하지 않아야 해요. 아무리 오래된 관행이라도 정당성과 합리성이 결여되면 관습법이 될 수 없어요.

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관습법의 효력

• 법령과 같은 효력을 가집니다. 단, 법령과 충돌되는 경우에는 법령이 우선입니다.
• 위헌법률심판의 대상이 될 수 있어요. 관습법도 실질적으로는 법률과 같은 효력이 있기 때문입니다.
• 법원이 직권으로 판단 가능하지만, 관습의 존재가 불확실할 경우 당사자가 주장·입증해야 할 수도 있어요.

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간단한 사례로 보는 관습법

1. 마을에서 수십 년간 유지돼 온 공동 우물 사용 관행으로 주민들 모두 이를 법처럼 인식
2. 상사거래에서 거래명세표 생략을 관행적으로 인정하는 업계
3. 상속 시 특정 자식에게 제사를 승계시키며 재산 일부를 몰아주는 관행
4. 공동묘지 부근 땅은 매매할 때 관습적으로 할인해 거래되는 경우

이런 관행들이 오랜 시간 지속되고 사회 전체가 법처럼 인식하게 되면, 법령이 없더라도 관습법으로 인정받을 수 있다는 점이 흥미로운 점입니다.

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사실인 관습이란?

 

사실인 관습은 겉보기엔 관습법과 비슷하지만 결정적인 차이가 있어요.
바로, 법적 확신이 없다는 점입니다. 즉, 사람들은 그 관행이 '법'이라고 생각하지는 않지만, 현실에서 자주 사용하는 기준 정도로 받아들인다는 뜻이죠.

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사실인 관습의 법적 효력

• 법적 효력은 없어요.
• 다만, 계약서 해석이나 당사자의 의사 보충 자료로 사용될 수 있습니다.
• 특히 임의규정이 적용되는 분야에서 재판의 보조자료로 인정받는 정도죠.

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사실인 관습의 사례

1. 지역 상권에서 관행적으로 1년 단위로 자동 갱신되는 점포 계약
2. 상속재산 분할 시 장남에게 우선권을 주는 지방 관습
3. 혼례비용을 신랑 측에서 부담하는 풍습
4. 결혼식 사회를 친구가 보는 것처럼 법률이 아니라 문화적 관행인 경우

이런 경우들은 법적 강제력이 있는 건 아니지만, 당사자의 의사 해석 기준으로 참고될 수 있습니다.

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사실인 관습의 입증

사실인 관습은 반드시 당사자가 주장·입증해야 해요. 법원이 이를 직권으로 판단해 주는 건 아니거든요. 따라서 관련 관행이 존재했음을 증명할 수 있는 증거자료가 중요합니다.

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조리란 무엇일까요?

 

조리는 사물의 본성, 자연의 이치, 사회통념 등을 말해요. 형식적인 법도, 관습도 아닌 인간 이성과 상식에 기반한 기준입니다. 경험칙 또는 법의 일반원리라고도 하죠. 판례에 따르면, 조리는 외국법이 적용되는 사건에서 최후의 법원이 되기도 해요.
즉, 법령도 없고, 관습도 없을 때, 법원이 판단 근거로 삼을 수 있는 게 바로 조리입니다.

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대표적인 예시로 보는 조리

1. 공동선조의 후손은 성별 관계없이 구성원이 된다는 원칙
2. 상속 순위에서 연장자를 우선 고려하는 합리적 판단
3. 계약 당사자가 서로 선의로 행위했을 것을 전제로 해석하는 방식
4. 피해자 보호가 우선되는 민사책임 원칙

이런 것들이 조리에 부합한다고 볼 수 있습니다.

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정리하자면..

구분	관습법	사실인 관습	조리
법적 효력	O (법원)	X	조건부 O
입증	기본적으론 법원이 판단	당사자 주장·입증	법원이 직권 판단
예시	관행된 재산상속, 업계	지역 전통, 상거래 관행	이성·합리성에 기반한 판단

관습법, 사실인 관습, 조리는 모두 성문법이 정하지 못한 부분을 보완하는 중요한 개념들입니다. 이 세 가지를 개념을 구분하고 이해하면 실제 법률문제가 닥쳤을 때 해결하는데 큰 도움이 되지 않을까 생각됩니다.